Scheinselbständigkeit

Inhaltsverzeichnis

Wann ist man scheinselbständig?

Bei einer Scheinselbständigkeit spricht man von Personen, die lediglich vorgeben, selbstständig tätig zu sein. Im engeren Sinne jedoch entspricht die Art ihrer Tätigkeit der eines Arbeitnehmers. Sie unterliegen zudem den Be- und Einschränkungen eines Angestellten und besitzen nicht die Unabhängigkeit eines Selbstständigen.

Aus diesen Gründen stuft sowohl die Sozialversicherung als auch das Arbeitsrecht Scheinselbstständige als versicherungspflichtige sowie regelmäßige Arbeitnehmer ein. Diese Abgrenzung ist relevant für folgende Punkte:

Einkünfteermittlung
Lohnsteuereinbehalt
Umsatzsteuerpflicht

Checkliste: Ist Ihr Beschäftigungsverhältnis eine Scheinselbständigkeit?

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Arbeitsrecht

Scheinselbstständigkeit ist weniger ein Begriff des Arbeits-, sondern des Sozialversicherungsrechts, da alle Privilegien und Rechte eines Arbeitsnehmers in keiner Weise beeinträchtigt werden. Dies bezieht sich beispielsweise auf den Kündigungsschutz oder eine Entgeltfortzahlung.

Dennoch existiert ein Katalog des Bundesarbeitsgerichts, welcher es anhand von vorgegebenen Kriterien möglich macht, eine Scheinselbstständigkeit festzulegen. Es handelt sich unter anderem um folgende Grundsätze:

(zeitliche, fachliche, örtliche) Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber
Einbeziehung in den betrieblichen Ablauf
Leistungserbringung in eigener Person
Eingliederung in den Betrieb des Auftrag-/Arbeitgebers
festes Entgelt
keine Delegationsmöglichkeit an andere Personen
keine Unternehmerinitiative
Anspruch auf Urlaub
Arbeitsumfang wird von anderen bestimmt
Entgeltfortzahlung
kein Unternehmerrisiko

Relevant für die letztendliche Entscheidung ist jedoch die Gesamtabwägung. Nur weil ein Punkt der obigen Liste zutrifft, handelt es sich nicht automatisch um eine Scheinselbständigkeit.

Nachdem am 1.04.2017 der § 611 a BGB unter anderem im Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetztes eingeführt wurde, ist sich die Rechtsprechung nun einig, in welchen Fällen ein Arbeitsvertrag vorliegt. Somit erfolgte eine genauere Abgrenzung zwischen einer unabhängigen und einer selbstständigen Tätigkeit. Es handelt sich demnach um einen Arbeitsvertrag, wenn eine Person weisungsgebunden und fremdbestimmt tätig ist, da dadurch eine persönliche Abhängigkeit entsteht. Das Direktionsrecht bezieht sich unter anderem auf folgende Punkte:

Arbeitszeit
Inhalt
Durchführung
Ort der Tätigkeit

Eine Abgrenzung zwischen Schein- und normaler Selbstständigkeit kann nur in Form einer Gesamtbetrachtung erfolgen, in welcher die Besonderheiten des Einzelfalles näher betrachtet werden.

Lohnsteuer

Steuerrechtliche Kriterien der Selbstständigkeit

Nur weil sozialversicherungsrechtlich eine Einstufung in eine Scheinselbständigkeit erfolgt, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es auch steuerlich der Fall sein muss. Die Regelung § 7 SGB IV ist demnach nicht automatisch auf das Steuerrecht anwendbar.

Es kann demnach durchaus vorkommen, dass eine Person sozialversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer eingestuft wird (Krankenversicherung, Rechtenversicherung etc.), steuerrechtlich aber weiterhin als Unternehmer zählt. Bei dieser Form der Scheinselbstständigkeit ist jedoch zu beachten, dass steuerliche Auswirkungen dennoch einzuhalten sind. Dies bezieht sich beispielsweise auf die Rechnungsstellung.

Steuerlich relevant ist in erster Linie das Auftreten am Markt. Steuerzahler, die sowohl die unternehmerischen Chancen besitzen, jedoch gleichzeitig auch das Risiko tragen, zählen als selbstständig. Dies ist unter folgenden Gesichtspunkten immer der Fall:

Angebot einer Dienstleistung am Markt durch den Steuerzahler
Die betreffende Person muss als Selbstständiger in Erscheinung treten. Zudem muss stets die Möglichkeit bestehen, dass ihn auch andere Kunden beauftragen könnten. Die Teilnahme am allgemeinen Marktgeschehen kann dann auch erfüllt sein, wenn die Leistung nur an einen Abnehmer erbracht wird. Abgrenzungsprobleme können sich dann ergeben, wenn der Steuerzahler lediglich seine bisherigen Aufgaben als Arbeitnehmer nunmehr selbstständig erbringt, weiterhin nur für seinen (ehemaligen) Arbeitgeber tätig ist und er weder andere Auftraggeber hat noch seine Dienstleistung bei anderen Kunden anbietet.
Der Steuerzahler muss ein sog. „Entgeltrisiko“ tragen.
Das Risiko, bei Ausfallzeiten oder Schlechterfüllung der Leistung kein Honorar zu bekommen, ist ein wichtiges Indiz für die Selbstständigkeit. Mit anderen Worten: Wenn der Steuerzahler nur die Leistung vergütet bekommt, die er tatsächlich erbracht hat und er unter Umständen damit rechnen muss, dass der Auftraggeber bei Fehlern oder Mängeln keine Vergütung leistet, dann spricht vieles für die Selbstständigkeit und damit für die Unternehmereigenschaft. Eine Scheinselbstständigkeit wird in diesem Fall ausgeschlossen.
In der Praxis ist die steuerliche Beurteilung mitunter deshalb schwierig, weil das „Gesamtbild der Umstände“ entscheidend ist (Arbeitsvertrag). In Zweifelsfällen wird das Finanzamt weitere Kriterien heranziehen, um die (Schein-)Selbstständigkeit zu überprüfen. Dazu gehört auch die organisatorische Einbindung in den Betrieb des Auftraggebers, die Freiheit, Ort und Zeitpunkt der Leistung selbst zu bestimmen, die Vergütungsregelung im Urlaubs- und Krankheitsfall oder die Möglichkeit, daneben noch andere Auftraggeber zu bedienen.

Steuerrechtliche Einordnung Scheinselbständiger

Die 5/6-Umsatzgrenze des § 7 SGB IV spielt bei einer Scheinselbstständigkeit steuerlich keine Rolle. Ist ein Auftragnehmer sozialversicherungsrechtlich als „Scheinselbstständiger“ beurteilt, müssen bei der Abrechnung mit Scheinselbstständigen 2 Fallgruppen gebildet werden:

Der Scheinselbstständige gilt auch steuerlich als Arbeitnehmer und nicht mehr als Unternehmer.
In der Praxis sollte versucht werden, durch eine Rechnungsberichtigung die bisher ausgewiesene Umsatzsteuer rückgängig zu machen. Für den Auftraggeber ist wichtig, dass er die zu Unrecht an den Auftragnehmer gezahlte Umsatzsteuer von diesem zurückfordert. Die Rechnungsberichtigung durch den Auftragnehmer erfordert auch eine Berichtigung der Umsatzsteuer-Erklärungen bzw. Umsatzsteuer-Voranmeldungen, sowohl für den Auftragnehmer und den Auftraggeber. Dieses Verfahren sollte aber nur angewandt werden, wenn sich beide Beteiligten sicher sind, dass keine Unternehmereigenschaft mehr vorliegt.
Bei einer Scheinselbständigkeit zählt die Person weiterhin steuerlich als Unternehmer.
In diesem Fall hat der Auftragnehmer seinem Kunden weiterhin Rechnungen mit Ausweis der Umsatzsteuer zu stellen. Der Auftraggeber (Kunde) wird nun Beitragsschuldner für die Sozialversicherungsbeiträge. Zumindest den Arbeitnehmeranteil muss er vom Rechnungsbetrag einbehalten und an die Krankenkasse abführen. Von diesem Arbeitnehmeranteil ist Umsatzsteuer zu erheben, weil es sich umsatzsteuerlich um „Entgelt“ handelt. Umsatzsteuerlich zählt all das zum steuerpflichtigen Entgelt, was der Leistungsempfänger (Kunde/Auftraggeber) aufwendet (bezahlt), um die Leistung zu erhalten.

Sozialversicherung

Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft

Ob ein Auftragnehmer selbstständig tätig oder in Form einer Scheinselbstständigkeit abhängig beschäftigt ist, hat für beide Beteiligten weitreichende Folgen. Bei Beschäftigungsbeginn muss jeder Arbeitgeber prüfen, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

Hinweis

BGB Definition von Arbeitnehmern

Eine Legaldefinition des Begriffes Arbeitnehmer enthält § 611 a BGB. Hierdurch soll eine missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbstständige Tätigkeiten verhindert und die Rechtssicherheit der Verträge erhöht werden. § 611 a BGB gibt hierbei die Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung wieder, die zu den Merkmalen eines Arbeitnehmers festgelegt wurden. Andere Rechtsvorschriften, wie insbesondere in der Sozialversicherung der § 7 SGB IV, werden durch § 611 a BGB in ihrer Rechtsauslegung bestätigt.

Scheinselbstständigkeit gemäß § 611 a BGB liegt vor, wenn der Selbstständige aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Weisungen des Arbeitgebers können sich auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit beziehen, soweit sich aus dem Arbeitsvertrag, den Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder einer anderen gesetzlichen Vorschrift nichts anderes ergibt.

Gesamtbetrachtung zur Abgrenzung von anderen Vertragsverhältnissen

Die Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von anderen Vertragsverhältnissen ist im Wege einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dadurch wird den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen. Hierbei sind auch solche Besonderheiten oder Eigenarten einer Tätigkeit zu berücksichtigen, die sich etwa in Branchen und Bereichen ergeben, die Spezifika aufgrund grundrechtlich geschützter Werte aufweisen (z. B. aufgrund der Rundfunk-, Presse- oder Kunstfreiheit). Ist dies der Fall, folgen daraus umfangreiche Verpflichtungen für den Arbeitgeber. Ist der Arbeitgeber/Auftraggeber der Auffassung, dass im konkreten Fall keine Scheinselbständigkeit vorliegt, muss er formal nichts weiter veranlassen. Allerdings geht er das Risiko ein, dass beispielsweise bei einer Betriebsprüfung durch den Rentenversicherungsträger der Sachverhalt anders beurteilt wird. Daraus resultiert meist eine Nachzahlung von Beiträgen und auch das Risiko der alleinigen Tragung der Arbeitnehmeranteile. Ein unterbliebener Abzug der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge darf nur für die letzten 3 Lohn- und Gehaltsperioden nachgeholt werden. Ansonsten gelten die allgemeinen Vorschriften der Verjährung. Es ist daher sehr sorgfältig zu prüfen, ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt.

Bedeutung der überwiegenden Merkmale

Ein typisches Merkmal für eine Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn der Betroffene persönlich von seinem Auftraggeber abhängig ist. Liegen Merkmale sowohl einer Beschäftigung als auch einer Selbstständigkeit vor, entscheiden die überwiegenden Merkmale.

Hinweis

Selbstständige können rentenversicherungspflichtig sein

Sind Selbstständige von ihrer Tätigkeit und den Einkommensmöglichkeiten her eher einem Arbeitnehmer als einem Unternehmer vergleichbar, kann Versicherungspflicht zur Rentenversicherung als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger bestehen. Die Beiträge zur Rentenversicherung müssen diese Personen selbst tragen.

Kriterien der Abgrenzung

Merkmale, die für eine Scheinselbstständigkeit und gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen, sind:

Der Erwerbstätige beschäftigt im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit regelmäßig keinen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 450 EUR übersteigt.
Der Erwerbstätige ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen.
Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die der Erwerbstätige für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
Die Vergütung entspricht dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar beschäftigten Arbeitnehmers, sodass eine Eigenvorsorge (z. B. Kranken- und Rentenversicherung) einen erheblichen finanziellen Nachteil gegenüber einem Arbeitnehmer mit sich bringt.

Diese Kriterien wurden durch die Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit entwickelt.

Tatsächliche Verhältnisse sind maßgebend

Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Die vertraglichen Bezeichnungen spielen keine Rolle. Der Abschluss eines Dienstvertrags, insbesondere in Form eines Arbeitsvertrags, deutet zwar auf eine Beschäftigung als Arbeitnehmer hin. Dies ist vergleichbar mit einem Werkvertrag, der ebenso für eine selbstständige Tätigkeit spricht. Gleichwohl ist auch in diesen beiden Fällen das Gesamtbild der jeweiligen Tätigkeit entscheidend. Dieses Gesamtbild wird zum Beispiel dadurch geprägt, dass – obwohl ein Werkvertrag geschlossen wurde – andere Anhaltspunkte für eine Scheinselbständigkeit sprechen. „Andere Anhaltspunkte“ stellen z. B. die ausschließliche Nutzung der (Betriebs-)Einrichtungen oder die Verwendung der Hard- und Software des Auftraggebers dar. Weitere Indizien gegen das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sind zum Beispiel die Verpflichtung zur Abgabe von regelmäßigen Berichten oder die Abzeichnung von Verlaufsprotokollen.

Wichtig

Bedeutung und Bewertung von Indizien

Bestimmte Indizien sprechen zwar gegen eine Selbstständigkeit. Ausschlaggebend ist jedoch die Gesamtbetrachtung. So kann die Verpflichtung zur Abgabe von regelmäßigen Berichten bei einer Projektarbeit zwar grundsätzlich ein Indiz für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit sein. Soweit diese Berichte jedoch beispielsweise erforderlich sind, um die Abstimmung in einem Projektteam zu ermöglichen, muss die Verpflichtung nicht zwingend eine Selbstständigkeit ausschließen. Grundsätzlich ermöglicht nur die ganzheitliche Betrachtung der Tätigkeit die Zuordnung in den Personenkreis der Arbeitnehmer oder Selbstständigen.

Scheinselbstständigkeit und Kapitalgesellschaft als Auftragnehmer

Im Regelfall kann davon ausgegangen werden, dass ein Beschäftigungsverhältnis nur zwischen einem Arbeitgeber und einer natürlichen Person als Arbeitnehmer bestehen kann. Insofern scheidet ein Beschäftigungsverhältnis immer dann aus, wenn der Auftragnehmer eine Kapitalgesellschaft, also eine juristische Person, ist. Dies gilt folglich für Aufträge an

eine Aktiengesellschaft (AG) mit der besonderen Form der Europäischen Gesellschaft (SE),
die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA),
die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie
die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Unterform einer GmbH.

Scheinselbstständigkeit und Personengesellschaft als Auftragnehmer

Bei Personengesellschaften, insbesondere bei Ein-Personengesellschaften, kann hingegen ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer entstehen. Der Auftragnehmer wird dann in seiner eigenen Person zum Arbeitnehmer. Bei Personengesellschaften, die keine Ein-Personen-Gesellschaft sind, tritt keine Beschäftigung ein, es besteht ein selbstständiges Auftragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Hierunter fallen insbesondere

die Offene Handelsgesellschaft (OHG), auch als GmbH & Co. OHG,
die Kommanditgesellschaft (KG) ebenso wie
die GmbH & Co. KG sowie
die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), wenn sich mindestens 2 natürliche und/oder juristische Personen zu dieser Gesellschaft zusammengeschlossen haben.

Hinweis

Angabe im Statusfeststellungsverfahren

Im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens sind Tätigkeiten als Auftragnehmer z. B. als Geschäftsführer oder Gesellschafter für eine der vorgenannten Kapital- bzw. Personengesellschaften unbedingt im Fragebogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung anzugeben.

Antrag auf Statusentscheidung durch die Rentenversicherung

Hat der Auftraggeber im Zusammenwirken mit dem Auftragnehmer Zweifel an dem Vorliegen von Versicherungspflicht oder wollen sich die Beteiligten rechtlich absichern, können sie bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen, den Status des Erwerbstätigen feststellen zu lassen, um eine Scheinselbstständigkeit auszuschließen.

Hinweis

Zeitpunkt des Eintritts von Versicherungspflicht

Abhängig vom Zeitpunkt des Antrags auf Statusfeststellung einer Scheinselbständigkeit tritt ggf. Versicherungspflicht als Arbeitnehmer bereits mit der Aufnahme der Tätigkeit ein.

Ausschluss der Statusfeststellung

Eine Statusfeststellung wird nicht durchgeführt, wenn vor der Antragstellung bereits durch die Einzugsstelle oder einen Rentenversicherungsträger, z. B. durch Ankündigung einer Betriebsprüfung, ein Verwaltungsverfahren, in dem auch über das Bestehen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung entschieden werden kann, eingeleitet wurde. Antragsberechtigt sind Arbeitgeber/Arbeitnehmer bzw. Auftraggeber/Auftragnehmer.

Beiträge

Wird bei einem bislang als selbstständig eingeordneten Auftragnehmer ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis und somit eine Scheinselbständigkeit festgestellt, gelten für die Beitragsberechnung die allgemeinen Grundsätze wie für alle versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Die Beiträge sind aus den erzielten Einnahmen (= beitragspflichtiges Arbeitsentgelt) zu berechnen und vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils zur Hälfte aufzubringen.

Bei Erwerbstätigen, die nach dem Steuerrecht als Selbstständige beurteilt werden, gilt in der Rentenversicherung ein Betrag in Höhe der Bezugsgröße als monatliches Arbeitsentgelt. Im Jahr 2018 beträgt sie monatlich 3.045 EUR/West und 2.695 EUR/Ost. Bei Nachweis eines höheren oder niedrigeren Einkommens ist jedoch dieses Einkommen zu berücksichtigen, mindestens jedoch monatlich 450 EUR.

Hinweis

Reduzierte Bemessungsgrundlage in den ersten 3 Jahren

Für die ersten 3 Jahre nach Aufnahme der Tätigkeit gelten als beitragspflichtige Einnahme (ohne Nachweis der tatsächlichen Einnahmen) allerdings nur 50 % der monatlichen Bezugsgröße (2018: 1.522,50 EUR/West und 1.347,50 EUR/Ost). Der Versicherte kann allerdings beantragen, auch in den ersten 3 Jahren nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit Beiträge nach einem Entgelt in Höhe von 100 % der monatlichen Bezugsgröße zu zahlen.

Diese Regelung gilt in der Rentenversicherung im Übrigen auch für diejenigen Personen, die nicht der Scheinselbständigkeit bezichtigt, sondern die als echte Selbstständige anzusehen sind und als solche der Rentenversicherungspflicht unterliegen.

Bestandsschutz

Die bis zum 31.12.2002 gültige Fassung des § 7 Abs. 4 SGB IV war durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20.12.1999 grundsätzlich rückwirkend zum 1.1.1999 in Kraft getreten. Sozialversicherungsverhältnisse, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 4 SGB IV (alter Fassung) bereits im Jahr 1999 unanfechtbar festgestellt worden sind, können nicht rückwirkend aufgehoben werden. Diese Bescheide können nur auf Antrag der Beteiligten und nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden.