Kaufmann

Wie wird ein Kaufmann zum Istkaufmann?

1 Abs. 1 des HGB besagt, dass jeder, der ein Handelsgewerbe ausübt, Kaufmann ist. Da die rechtliche Wirkung der Kaufmanneigenschaft schon durch das Ausüben des Handelsgewerbes „automatisch und unmittelbar“ auftritt, ist in diesem Fall von einem Ist- oder Musskaufmann die Rede. Wichtig zu beachten ist außerdem, dass ein Eintrag im Handelsregister laut § 29 HGB rechtlich zwar verpflichtend ist. Falls der Eintrag jedoch fehlen sollte, hat dies keine Auswirkungen auf die Kaufmannseigenschaft. Denn in diesem Fall hat der Eintrag nur eine rein „deklaratorische Wirkung“.
Um die Ist-Kaufmannseigenschaft zu erhalten, muss ein Handelsgewerbe betrieben werden. § 1 Abs. 2 HGB legt ein Handelsgewerbe wie folgt fest: „Jeder Gewerbebetrieb, [der] […] nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb […] erfordert.“

Wann liegt ein Gewerbe vor?

Der handelsrechtliche Gewerbebegriff wird von Gerichten grundsätzliche wie folgt definiert:

• Er umfasst wirtschaftliche Tätigkeiten, die dauerhaft ausgeübt werden.
• Die Tätigkeit wird eigenverantwortlich und auf eigene Rechnung erledigt.
• Zudem dient sie dem Zweck der Gewinnermittlung.

Dadurch bezieht sich der Gewerbegriff vor allen Dingen auf wirtschaftliche Tätigkeiten aller Art. Davon ausgenommen sind jedoch Freiberufler sowie Künstler- oder Wissenschaftsberufe wie z. B. Rechtsanwälte oder Ärzte.

Plan- oder berufsmäßig wird eine Tätigkeit dann ausgeübt, wenn für Dritte deutlich wird, dass es sich um eine wirtschaftliche Aktivität handelt, die dauerhaft erfolgen soll.

In diesem Zusammenhang muss auch der Begriff der Selbstständigkeit erwähnt werden. Er wird konkret in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB definiert. Demnach gelten Personen als selbstständig, wenn sie ihre Tätigkeit sowie Arbeitszeit weitestgehend frei festlegen können. Dennoch müssen auch diese Gewerbetreibenden die Absicht verfolgen, Gewinne zu einzufahren. Ob die Tätigkeit am Ende wirklich Erlöse abwirft oder nicht, hat keine Auswirkungen auf die Kaufmannseigenschaft. Alleine die Absicht reicht aus.

Was macht einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb aus?

Daneben gibt es aber noch eine zweite Voraussetzung, die ein Handelsgewerbe laut § 1 Abs. 2 HGB erfüllen muss, damit ein Handelsgewerbe vorliegt: Für das Gewerbe ist eine „kaufmännische Einrichtung“ erforderlich. Ob diese tatsächlich besteht, ist zunächst unwichtig. Schließlich wird bei jedem Gewerbe davon ausgegangen, dass zur Ausübung ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb benötigt wird.

Doch Vorsicht: Dieser Gesetzesvermutung bezüglich der Kaufmannseigenschaft muss der jeweilige Unternehmer im Fall eines Rechtsstreits widersprechen können. Er muss also beweisen, dass er momentan über keinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb verfügt und deshalb nicht als Kaufmann anzusehen ist.

Damit ein kaufmännischer Betrieb vorliegt, müssen folgende Kriterien erfüllt sein:

• Kaufmännische Bilanzierung und Buchführung sind vorhanden.
• Es wird eine kaufmännische Bezeichnung genutzt (z. B. Firma).
• Für eine kaufmännische Haftung ist gesorgt.
• Die kaufmännische Vertretung ist klar geregelt.

Wann genau ein Unternehmen von den Grenzen eines kaufmännischen Betriebs abweicht, wird nicht konkret definiert. Die Art der Geschäftstätigkeit wird aber u. a. durch folgende Merkmale definiert:

• Umfangreiche Lagerhaltung
• Diverse Werbemaßnahmen
• Großes Leistungs- und Warenangebot
• Nutzung von Krediten

Dagegen lässt sich der Umfang der jeweiligen Geschäftstätigkeit mit Faktoren wie Umsatz, Zusammensetzung des Anlage- und Umlaufvermögens oder der Betriebsgröße bestimmen.

Kannkaufmann durch einen Eintrag im Handelsregister

Personen, die ein Handelsgewerbe führen, für das vom Umfang oder der Art her jedoch kein kaufmännisch eingerichteter Betrieb nötig ist, entsprechen nicht den in § 1 Abs. 1 HGB aufgeführten Voraussetzungen und dürfen sich deshalb auch nicht Kaufmann nennen. Solche Personen werden dagegen als „Kleingewerbebetreibende“ bezeichnet. Ihre Pflichten und Rechte unterliegen dem BGB. Dennoch besteht auch in diesem Fall die Möglichkeit, die Kaufmannseigenschaft zu erhalten. Das geschieht laut § 2 HGB auf freiwilliger Basis durch eine Firmeneintragung im Handelsregister. Danach ist eine Bezeichnung als Kaufmann legitim. Der Handelsregistereintrag hat hier – im Gegensatz zur Eintragung eines Istkaufmanns – konstitutive, d. h. rechtsbegründende Wirkung. Nur und erst mit der Eintragung ins Handelsregister gilt der Kleingewerbetreibende als Kaufmann i.S.d. HGB.

Achtung: Land- und Forstwirte gelten nicht als Kaufleute. Aber auch sie haben die Möglichkeit, die Kaufmannseigenschaft durch Eintragung in das Handelsregister zu erlangen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass ihr land- oder forstwirtschaftliches Haupt- oder Nebengewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 3 HGB).

Kaufmann kraft Handelsregisterlage (Fiktivkaufmann)

Ist ein Gewerbetreibender mit einer Firma im Handelsregister eingetragen, gilt er im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für und gegen alle unwiderlegbar als Kaufmann (§ 5 HGB). Hier wird das Vorliegen eines Handelsgewerbes (und damit der Kaufmannseigenschaft) fingiert. Daher spricht man von einem Fiktivkaufmann.

Beispiel: Ein Gewerbetreibender wird irrtümlich ohne eigene Veranlassung oder aufgrund einer unwirksamen Willenserklärung im Handelsregister eingetragen.

Wichtig: Unerheblich ist, ob der Eingetragene oder sein Geschäftspartner die wahre Sachlage kennt oder hätte kennen müssen. Er muss sich im Rechtsverkehr als Kaufmann behandeln lassen.

Kaufmann kraft Rechtsform (Formkaufmann)

Nach § 6 Abs. 1 HGB sind Handelsgesellschaften kraft bloßer Rechtsform Kaufleute. Nach § 6 Abs. 2 ist der Verein, der kraft Gesetzes ein Handelsgewerbe betreibt, ebenfalls Formkaufmann. Insbesondere Kapitalgesellschaften und Genossenschaften wird durch gesetzliche Vorschriften die Kaufmannseigenschaft zugeschrieben,unabhängig davon, ob sie tatsächlich ein Handelsgewerbe betreiben oder nicht. Hierzu gehören die:

• Aktiengesellschaft (§ 3 Abs. 1 AktG)
• Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 13 Abs. 3 GmbHG)
• Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG)
• eingetragene Genossenschaft (§ 17 Abs. 2 GenG)
• Europäische Genossenschaft (§ 3 SCEAG)
• Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (§ 1 Halbsatz 2 EWIVAG

Auch Personengesellschaften wie die OHG oder KG besitzen Kaufmannseigenschaft, da sie nach §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB ein Handelsgewerbe betreiben.

Kaufmann kraft Rechtschein (Scheinkaufmann)

Erweckt ein „Nichtkaufmann“ durch ein ihm zurechenbares Verhalten im Geschäftsverkehr den Anschein, Kaufmann zu sein, und führt dies bei einem gutgläubigen Dritten zu einer Rechtshandlung, muss er sich hinsichtlich der ihn belastenden Folgen auch als Kaufmann behandeln lassen. Man spricht hier von einem Scheinkaufmann.

Achtung: Der Scheinkaufmann ist kein Kaufmann i.S.d. HGB. Die Haftung für den zurechenbar gesetzten Rechtsschein folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und kommt nur bei Gutgläubigkeit des Dritten in Betracht.

Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft

Die Kaufmannseigenschaft beginnt bei einem

• Istkaufmann mit dem Beginn des Betreibens des Handelsgeschäfts. Das Betreiben fängt schon mit Vorbereitungshandlungen – z. B. Anmieten von Geschäftsräumen – an.
• Kannkaufmann mit der Eintragung in das Handelsregister.

Die Kaufmannseigenschaft endet, bei einem

• nicht im Handelsregister eingetragenen Istkaufmann mit der Aufgabe des Handelsgewerbes oder Umstellung auf eine Tätigkeit, die kein Gewerbe bildet oder keinen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr erfordert.
• im Handelsregister eingetragenen Istkaufmann ebenfalls mit Aufgabe der Gewerbetätigkeit oder mit Löschung, nicht aber mit dem Absinken der Gewerbetätigkeit auf ein Kleingewerbe.
• im Handelsregister eingetragenen Kannkaufmann (e.K.) mit der Löschung aus dem Handelsregister.

Rechte und Pflichten eines Kaufmanns

Für Kaufleute gelten die Vorschriften des HGB. Es gibt ihnen besondere Rechte und Pflichten. Ein Kaufmann i. S. d. HGB

• ist verpflichtet, eine Firma (§ 17 Abs. 1 HGB) zu führen. Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.
• kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden (§ 17 Abs. 2 HGB).
• kann handelsrechtliche Vollmachten (Prokura oder Handelsvollmacht; §§ 48-58 HGB) erteilen.
• muss Handelsbücher führen, Inventur machen, eine Bilanz erstellen (§§ 238ff. HGB).
• ist beim Zustandekommen und bei der Abwicklung von Rechtsgeschäften, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören, den speziellen Regelungen über Handelsgeschäfte unterworfen (§§ 343-475h HGB). Diese Vorschriften weichen teils erheblich von den Vorschriften des BGB ab. Dazu gehören insbesondere:
• Vertragsschluss durch Schweigen auf ein Angebot (§ 362 HGB)
• das gewohnheitsrechtlich entwickelte Rechtsinstitut des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben
• abweichende Zinsbestimmungen (§ 352 Abs. 1 HGB)
• erhöhte Sorgfaltspflicht (§ 347 Abs. 1 HGB)
• kein Schriftformerfordernis für Bürgschaften, Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse (§ 350 HGB)
• kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§ 369 HGB)
• Untersuchungs- und Rügepflicht beim beidseitigen Handelsgeschäft (§ 377 HGB)